ERRATUM

L’affaire Entr’ouvert/Orange a été jugée par le TGI de Paris et non pas par la CJUE comme affirmé dans le podcast. De plus Le TGI a estimé qu’il fallait juger l’affaire sur le régime de la responsabilité contractuelle et non pas sur le régime de la contrefaçon, contrairement à ce qui est dit dans le podcast. La CJUE a bien pris une position qui s’annonce comme favorable pour l’affaire d’Entr’ouvert, même si elle ne porte pas sur celle-ci, car la CJUE précise que la violation d’une licence de logiciel est bien un délit de contrefaçon et ne relève donc pas du régime de la responsabilité contractuelle. Pour plus de détail, consultez la communication de l’April correspondante.

Description

Dans le même temps Jamendo et St-Maclou se voient confirmer qu’ils doivent bien payer une redevance pour de la musique en CC ND. En dernier lieu, Bruce Perens claque la porte de l’OSI considérant que l’organisation a fait fausse route en matière de création de licences.

Trois exemples qui ont en commun un enjeu juridique lié à des licences plus ou moins libres qui démontre que la dimension légale du libre n’est pas suffisante en elle-même.

Transcription

Luc : Décryptualité.
Voix off de Nico : Le podcast qui décrypte l’actualité des libertés numériques.
Luc : Semaine 1 de l’année 2020. Salut Manu.
Manu : Salut Mag.
Mag : Salut Luc.
Manu : Bonne année !
Luc : Oui. Moi j’ai commencé en étant malade !
Manu : Nous aussi.
Mag : Bonne santé alors.
Luc : C’est mal parti. Qu’est-ce qu’on a au sommaire ?
Manu : Une petite revue de presse mais intéressante quand même.
Mag : ZDNet France, « Comment les géants de la tech ont tourné à leur avantage l’open source », par Thierry Noisette.
Manu : Les géants de la tech c’est notamment Facebook qui est mis en avant dans un livre avec comme sous-titre La catastrophe annoncée ; ce sont les confessions de l’ancien mentor de Mark Zuckerberg. Je pense, Luc, qu’il va falloir que tu le lises, ça parait être des plus intéressants.
Luc : Ça m’intéresse, oui.
Mag : leParisien.fr, « Comment installer Linux ? », par la rédaction.
Manu : Ça met en avant qu’on peut mettre autre chose sur ses ordinateurs et c’est toujours bien de voir ce genre d’article dans un journal.
Luc : Surtout dans Le Parisien.
Mag : Next INpact, « Pour la justice européenne, la violation d’une licence de logiciel est une contrefaçon », par Marc Rees.
Manu : Dont on va parler juste après.
Mag : Le Monde.fr, « A Leipzig, hackeurs et militants pour le climat font front commun », par Damien Leloup.
Manu : C’est le Chaos Communication Congress qui est un groupe de gens très intéressants, plein de hackeurs, de bidouilleurs et d’anarchistes.
Luc : En Allemagne.
Manu : En Allemagne essentiellement.
Mag : C’est leur 36e édition donc c’est vraiment un évènement qui dure !
Manu : C’est conséquent et là, notamment, ils parlent d’écologie, réchauffement planétaire et comment on peut essayer de travailler pour éviter tous ces grands dégâts.
Mag : Next INpact, « La Cour de cassation confirme la redevance sur les musiques libres diffusées dans les magasins », par Marc Rees.
Manu : On peut commencer en parlant de ça. Ça parle de licences, il y a deux articles qui sont sur le sujet.
Luc : Oui. Du coup on s’est dit on va faire un petit doublet pour parler licences.
Manu : Même triplet parce qu’il y a encore un autre sujet qui est dans l’actualité.
Luc : On ne va pas se lancer dans de grandes expertises juridiques parce que ça nous dépasse, par contre il y a cette affaire, on va maintenant en parler un petit peu plus en détail. La première c’est cette question de Orange, fournisseur d’Internet, téléphone, tout ça, contre une boîte qui s’appelle Entr’ouvert [1].
Mag : Qu’on salue d’ailleurs parce qu’on en connaît certains.
Luc : Effectivement, on a eu un membre de cette entreprise au CA de l’April il y a des années de ça, à qui on fait coucou s’il nous écoute. Entr’ouvert est un éditeur de logiciels libres qui fait une librairy, en gros une brique technique informatique qui a été utilisée par Orange en dehors des conditions de la licence libre de cette brique-là. Ils les ont attaqués en 2011.
Manu : Entr’ouvert a attaqué Orange en justice.
Mag : Il y a huit/neuf ans.
Manu : Oui. Comment ça s’était passé à l’époque ?
Luc : Plutôt mal parce que les tribunaux français ne leur ont pas raison, ils sont allés jusqu’à la Cour de justice de l’Union européenne qui leur a dit « si, si, c’est bien de la contrefaçon ».
Manu : C’est-à-dire qu’Orange a enfreint la licence sous laquelle était distribuée la brique logicielle.
Luc : Sur la base du droit d’auteur et non pas sur une base de droit contractuel, ce que les tribunaux français avaient estimés avant. Maintenant ça va retourner aux tribunaux français qui vont devoir rejuger avec ce point de droit décidé par la Cour de justice de l’Union européenne.
Mag : Et ils vont remettre huit ans pour juger ou ça va être plus rapide cette fois ?
Manu : Ça peut toujours prendre du temps !
Luc : Ça peut prendre du temps. Oui.
Mag : La deuxième affaire est une affaire que j’avais bien suivie parce que ça m’avait bien choquée à l’époque : Saint Maclou qui avait fait une sorte de partenariat avec Jamendo pour diffuser de la musique qui n’est pas enregistrée à la Sacem, donc qui diffusait des artistes qui ont fait le choix de ne pas s’inscrire à la Sacem. Et là, la Sacem fait : « Hou, là, là ! Mais c’est hors de question ! Donnez-moi des sous quand même. »
Luc : Ce partenariat est un contrat de prestation. Tout ce système-là est une des tentacules de la Sacem. Il y a plusieurs organismes qui répartissent l’argent qui circule là-dedans. Au passage, ils se sont faits épingler il y a quelques années par la Commission de surveillance.
Manu : Et puis par la Cour des comptes.
Luc : Oui. Donc il faut voir Jamendo comme un concurrent à ce système-là qui dit, en gros, « nous on prend des artistes qui ne sont pas dans le système Sacem et on vous fait la même chose mais moins cher ».
Manu : En passant par des licences, c’est-à-dire que les auteurs qui sont à Jamendo donnaient leurs œuvres sous des licences de type Creative Commons [2], en général Non Commercial, c’est une clause spécifique.
Luc : Pas en général, spécifiquement en Non Commercial, puisqu’il y a quelques années Jamendo avait pris plein de musiques sous différentes licences. Dès lors qu’il y a une clause Non Commercial ce n’est plus une licence libre et ils avaient forcé tout le monde à changer la licence, parce que, en gros, le Non Commercial n‘allait pas dans le sens de leur business. Et ça avait fortement déplu.
Manu : Ça leur avait quand même permis de constituer un gros catalogue qu’ils revendaient sous différentes conditions, qu’on ne connaît pas, notamment à Saint Maclou qui diffusait ces musiques dans ses magasins. Et Saint Maclou se retrouve à devoir payer plus de 100 000 euros à La Sacem qui réclame, en passant par les tribunaux, des perceptions au nom du droit d’auteur. Non ? Pas tout à fait.
Luc : De la rémunération équitable.
Manu : Oui. Mais, en plus liée aux droits voisins.
Luc : Les droits voisins, en gros, ce ne sont les droits d’auteur directs, mais ça va être les droits des interprètes, de la production, ce genre de choses, donc c’est de la répartition équitable, ce qui fait un petit mal dans le contexte en disant « ce n’est pas parce que les auteurs n’ont pas signé qu’on ne va pas prendre l’argent pour la rémunération équitable ».
Mag : Par contre, comme ils n’ont pas signé, on ne pourra pas leur donner. C’est vachement équitable !
Manu : Ces auteurs ne sont pas à la Sacem, mais la Sacem a récupéré de l’argent pour eux, donc maintenant la distribution peut poser des questions.
Luc : Oui. Et ce sont les deux points qui sont compliqués dans cette affaire-là. Il y a en d’abord un qui est que ça a été jugé sur des licences non libres et les tribunaux ont notamment estimé que dès lors que Jamendo proposait un service payant.
Manu : À Saint Maclou.
Luc : À Saint Maclou et aux auteurs, puisque les auteurs étaient rémunérés, ils ont dit « vous êtes dans un système commercial normal, donc, du coup, le deuxième système de financement c’est normal de l’appliquer puisque tout le monde est là pour gagner de l’argent ».

Le deuxième problème qui montre l’hypocrisie du système c’est qu’effectivement cet organisme a mis de l’argent de côté, mais on ne sait pas comment les gens, au nom de qui il a été collecté, sont censés le récupérer. C’est-à-dire que s’ils n’ont pas mis les pieds dans le système Sacem c’est qu’ils n’ont pas envie. En fait, que ce soit Jamendo ou le système Sacem, après il faut voir dans le détail, Jamendo a un principe qui dit « si vous êtes chez nous vous n’êtes pas chez les autres, vous devez être en exclusivité » et on sait qu’à la Sacem c’est le cas également : quand on est sociétaire on délègue la totalité de ce qu’on a fait et de ce qu’on va faire à la Sacem pour la gestion des droits.
Manu : Et c’est très difficile d’en sortir, il me semble.
Luc : Donc pour les droits voisins on ne sait pas si c’est effectivement le cas, mais il est fort probable que ce soit ça, du coup on a des artistes, interprètes ou autres, qui se retrouvent dans une situation où ils ne sont plus maîtres de leurs œuvres, de ce qu’ils ont fait et, au nom de leur défense et en disant « on prend de l’argent pour eux », on les met dans une situation où ils ne peuvent pas récupérer cet argent ou, en tout cas, ça va être extrêmement compliqué. Ils doivent choisir leur camp et tomber dans le giron d’une organisation qui va dire « si tu viens chez moi tu dois venir entièrement ». Donc l’intérêt de l’artiste là-dedans, il est difficile à voir.
Manu : Sachant qu’on ne sait pas exactement combien il y a d’artistes qui sont concernés par cette affaire, probablement quelques-uns, et que les sommes en jeu ne sont pas mirifiques, ne sont pas incroyables, donc pour les artistes concernés, étant donné qu’il y a des seuils qu’il faut atteindre pour commencer à demander de l’argent à la Sacem, probablement que les seuils ne seront pas atteints facilement et ce qu’ils vont récupérer ça ne va pas être grand-chose.
Luc : Probablement. Et même s’ils ont atteint les seuils, ils ont été un des morceaux passés chez Saint Maclou parmi les centaines, du coup, ils ne vont pas avoir des fortunes. C’est assez lamentable !
Manu : Cette décision met une sorte d’arrêt à ce système de concurrent de la Sacem, Jamendo notamment, mais il y en avait d’autres qui avaient essayé de se monter sur ce genre de mécanisme et ça met un arrêt.
Mag : En France, parce que c’est juste la Cour de cassation, ils peuvent très bien faire comme a fait Entr’ouvert précédemment et aller choper la Cour de l’Union européenne.
Manu : La Cour de cassation a considéré que ce n’était pas nécessaire parce que le droit tel qu’il est fait aujourd’hui, notamment les extensions du droit d’auteur qu’on a vues passer il n’y a pas très longtemps au niveau européen, lui paraît suffisamment clair pour qu’il n’y ait pas à rejuger et qu’il n’y ait pas besoin de monter à une instance supérieure.
Mag : Ça c’est son avis à elle, ils ne peuvent pas passer outre ?
Manu : Il faut qu’ils fassent des recours. Il y a sûrement des choses à mettre en place.
Luc : La troisième affaire dont on voulait parler c’est une démission d’un personnage historique que je ne connaissais pas personnellement.
Manu : Bruce Perens.
Luc : D’accord.
Manu : Et qui est un des fondateurs de l’OSI, l’Open Source Initiative [3] qui est un des gros organismes du monde du logiciel libre.
Luc : Côté open source, côté business.
Manu : Clairement, ça vient des années 90, ça faisait partie de toute cette discussion libre/open source. Bruce Perens faisait partie des fondateurs, c’est quand même quelqu’un d’intéressant qui défend tout un modèle de licences pour le logiciel libre et une des missions de l’OSI c’était de lister et d’indiquer quelles étaient les licences qui étaient considérées comme libres par eux, comme open source en tout cas.
Mag : Pourquoi il a démissionné ?
Manu : Parce qu’il y avait une nouvelle licence qui était en train d’être acceptée par l’OSI, cette nouvelle licence s’appelle CAL, Cryptographic Autonomy License, une licence pour partager des données de manière chiffrée entre des systèmes distribués ; sur le principe, pourquoi pas ! Bruce Perens considère qu’elle n’est pas libre et, en plus de ça, la personne qui veut la faire enregistrer au niveau de l’OSI a fait du lobbying un peu par-derrière, c’est-à-dire qu’elle est allée voir les différents dirigeants de l’OSI et en privé elle a essayé de les convaincre et ça avait l’air de marcher d’après ce que nous dit Bruce.
Luc : Une autre chose qu’il dit c’est que pour lui il ne devrait y avoir que trois licences : la GPL [GNU General Public License [4]], la LGPL [GNU Lesser General Public License [5]]] et la licence Apache [6] qui correspondent, en fait, à des niveaux de protection et des logiques différentes. On comprend bien la logique qu’il y a derrière : plus il y a de licences, plus c’est compliqué parce que chacune va avoir son petit détail, donc quand on va vouloir mixer du code d’origines différentes, on va se retrouver avec des casse-têtes juridiques pas possibles et, au lieu d’avoir quelque chose qui est un accélérateur et qui permet de faire des choses parce que c’est simple et qu’on peut tout assembler, eh bien on se retrouve, au contraire, avec des systèmes qui freinent.
Manu : Qui deviennent trop compliqués, qui nécessitent des avocats. Là c’est un peu ce qu’il revendique : l’OSI a validé des dizaines de licences et, quand on ne connaît pas ces licences, ça devient un marché de ce qu’on veut à un moment donné. Les gens rentrent là-dedans, proposent des nouvelles licences pour avoir leur nom sur une licence, parfois ce sont des entreprises qui le font et c’est un petit peu ridicule.
Mag : Je propose de faire une licence qui englobe toutes les licences.
[Rires]
Luc : Ce n’est pas totalement ridicule puisqu’il y a des juristes qui font leur beurre là-dessus.
Manu : Oui.
Luc : Effectivement, l’objectif initial est perdu.

Pourquoi on voulait faire le lien entre ces trois affaires ? C’est que sur la première, sur Entr’ouvert, ils ont lancé leur procédure en 2011 et ça n’est toujours pas fini, donc neuf ans après ce n’est toujours pas fini ! Entr’ouvert c’est une PME, c’est une petite boîte. On ne doute pas que toutes ces procédures pèsent lourd sur leurs comptes. En face ils ont Orange qui a des millions et des millions, qui a joué de la procédure pour essayer de les dégoûter, faire traîner, etc.
Manu : Ils ont des cabinets spécialisés probablement.
Luc : Ce n’est toujours pas fini, donc on ne sait même pas combien de temps ça va prendre encore. Dans l’historique j’ai vu qu’il y avait une expertise qui avait pris trois ans pour s’assurer qu’Orange utilisait bien la librairy qu’on l’accusait d’utiliser ; trois ans juste pour définir ça ! On voit que le droit c’est bien, les licences c’est très utile, mais on peut se retrouver dans une situation où pratiquement les plus gros en profitent.

Notre deuxième affaire, Saint Maclou…
Manu : Là c’est une évolution du droit d’auteur, on pourrait dire, où le droit d’auteur s’accapare, sous le biais des droits voisins, un droit de regard.
Luc : Des sociétés de gestion des droits où on voit que les auteurs n’ont, finalement, plus de choix et, qu’en leur nom, on les met dans des situations totalement impossibles, avec des organisations tentaculaires qui mettent la main sur l’argent.
Manu : Et qui ont des coûts de fonctionnement qui sont juste mirobolants. Je ne sais plus quel pourcentage de leur budget mais ce sont des chiffres qui ne sont pas normaux.
Mag : Pour Jamendo, on ne sait pas. Pour la Sacem, il y a quelques années, c’était 30 %.
Manu : Au moins ! Il me semble que la Cour des comptes avait notamment gueulé là-dessus.
Luc : Il y a d’autres trucs. Ils alimentent, par exemple, des comptes pour financer la création des jeunes talents.
Manu : C’est super ça !
Luc : Des choses comme ça. Très régulièrement les jeunes talents sont des artistes bien installés puisqu’ils sont à la tête de la Sacem ou des organismes de ce type-là et qu’ils autofinancent leurs propres projets.
Manu : C’est sympa ! Là vraiment, les mecs donnez-moi, donnez-moi, ils y arrivent bien !
Luc : On voit également comment le droit d’auteur et son principe de départ, finalement, peut être détourné de son usage. On se souvient de Victor Hugo.
Mag : Qui voulait un domaine public certes payant, mais public, où les œuvres seraient à la portée de tout le monde et pas de l’auteur et surtout pas de ses héritiers. En fait, il voulait carrément enlever le droit moral aux héritiers de l’artiste.
Luc : On est parti d’un système où le droit d’auteur c’était 20 ans après la création de l’œuvre à un système où c’est jusqu’à la mort et, maintenant, on est 70 ans après la mort de l’auteur, donc ça devient du capital, ça n’en finit plus. Donc conclusion ?
Manu : Ça s’étend. Il suffit de voir ce qu’ils ont fait avec le droit d’auteur en Europe pour attaquer Google et récupérer de l’argent. Ce sont des mannes financières.
Mag : Là ça devient totalement ridicule. Ce n’est plus l’auteur qui gagne, ce sont les gens autour.
Manu : On peut dire que ce qui prend le pas maintenant c’est la politique. Il faut choisir ce qu’on fait avec le droit d’auteur. Les lois vont évoluer et c’est un combat incessant pour qu’elles évoluent dans un sens en faveur du public.
Luc : C’est pour ça que l’action de l’April est importante, l’April et d’autres associations.
Mag : On peut citer aussi SavoirsCom1 [7].
Manu : Avec notamment Calimaq qui a écrit pas mal d’articles sur ce genre de sujet.
Mag : Et toutes les associations qui défendent le droit d’auteur, qui défendent les biens communs, qui défendent le public plutôt que les élites.
Manu : Donc il faut rester vigilant. On sait qu’il va y avoir encore des évolutions du droit d’auteur, il n’y a pas de doute, parce qu’ils n’ont pas réussi à attaquer Google comme ils voulaient. Il faut surveiller tout ce qui va se passer dans le futur proche ou moins proche.
Luc : L’argument « c’est légal, donc il n’y a rien à dire » n’est pas juste. Le droit c’est le résultat de négociations, de discussions, de combats de pouvoir politique, ça n’est jamais que de la politique. Si on ne fait pas de politique, les autres vont en faire à notre place et, comme on le voit, ce n’est pas à notre avantage.
Manu : Sur ce, à la semaine prochaine.
Luc : À la semaine prochaine
Mag : Et tu ne seras pas là Luc !
Luc : Non. Je pars en voyage.
Mag : Pourquoi tu dis « à la semaine prochaine » alors ?
Luc : Parce qu’on va trouver une solution !
Mag : Bye bye.
Manu : Bye.